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上市公司反收購(gòu)措施合法性探究論文
小編為大家整理了一篇關(guān)于上市公司反收購(gòu)的論文，大家一起來(lái)看看吧。
摘要：從上個(gè)世紀(jì)八十年代起西方國(guó)家揭開了幾次大的收購(gòu)浪潮，眾所周知，收購(gòu)和反收購(gòu)是一對(duì)孿生姐妹，與此同時(shí)反收購(gòu)這一法律行為也從開始出現(xiàn)到不斷發(fā)展完善，目前走在前沿的西方國(guó)家已經(jīng)有了相對(duì)完善的反收購(gòu)立法�？墒请S著我國(guó)經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)的接軌，資本市場(chǎng)的不斷成熟，股份配置改革的完成，逐漸實(shí)現(xiàn)股份的全流通，反收購(gòu)也開始不斷涌現(xiàn)，而縱觀我國(guó)的相關(guān)法律對(duì)反收購(gòu)的規(guī)定卻是寥寥無(wú)幾，使用的反收購(gòu)措施更是沒有明確規(guī)定，可以說(shuō)立法是幾乎空白，理論研究十分不足。這種情況下，一個(gè)目標(biāo)公司在決定該采取怎樣的反收購(gòu)措施才能不違反我國(guó)的法律規(guī)定，又能達(dá)到反收購(gòu)的實(shí)際效果勢(shì)必會(huì)有所困惑，筆者在本文運(yùn)用比較分析法.和實(shí)證考察法，并在簡(jiǎn)單敘述相關(guān)概念的基礎(chǔ)上介紹國(guó)外的反收購(gòu)措施，并結(jié)合我國(guó)目前相關(guān)的規(guī)定和理論知識(shí)對(duì)其在我國(guó)的合法性進(jìn)行論證。然后通過(guò)一個(gè)案例闡述我國(guó)目前實(shí)踐中反收購(gòu)措施的運(yùn)用情況，最后在結(jié)語(yǔ)中指出我國(guó)在發(fā)收購(gòu)中需要努力的地方。
論文關(guān)鍵詞：反收購(gòu)措施,股份全流通,目標(biāo)公司,管理層,毒丸計(jì)劃,股份回購(gòu)
從上個(gè)世紀(jì)90年代初至今，隨著我國(guó)證券市場(chǎng)的不斷發(fā)展，上市公司的規(guī)模逐漸擴(kuò)大，資本市場(chǎng)的日益成熟，股權(quán)分置改革的完成，上市公司股份實(shí)現(xiàn)全流通。我國(guó)的上市公司收購(gòu)活動(dòng)開始有了更廣闊的發(fā)展空間。正如力的作用是相互的，一系列的收購(gòu)也使目標(biāo)公司的反收購(gòu)行為頻頻發(fā)生。如哈啤公司對(duì)SAB公司的反收購(gòu)案、新浪公司對(duì)盛大網(wǎng)絡(luò)的反收購(gòu)案、娃哈哈對(duì)達(dá)能集團(tuán)反收購(gòu)案等等。他們當(dāng)中有反收購(gòu)成功的也有失敗的，但不管結(jié)果怎樣，他們?cè)诜词召?gòu)過(guò)程當(dāng)中都是很小心翼翼，緊張兮兮的。[1]即使這樣的情況下做出來(lái)的決策，有時(shí)候依然會(huì)被確認(rèn)為違法。
究其根源，有兩方面原因：一方面在我國(guó)反收購(gòu)的相關(guān)立法中，關(guān)于目標(biāo)公司可以直接采取的反收購(gòu)措施的規(guī)定十分匱乏。即使對(duì)相關(guān)的一些常用的反收購(gòu)措施，相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章中也沒明確規(guī)定其具體的要件、什么情況可以適用、相關(guān)的法律責(zé)任承擔(dān)等具體的有可操作性的規(guī)定。另一方面由于資本市場(chǎng)，法制環(huán)境，經(jīng)濟(jì)形態(tài)的不同，西方國(guó)家的一些反收購(gòu)措施也并不一定完全符合我國(guó)的具體國(guó)情。不一定能直接被引入。
因此筆者認(rèn)為有必要對(duì)目前西方國(guó)家常用的反收購(gòu)措施在我國(guó)進(jìn)行合法性論證以期可以方便我們的實(shí)踐操作。
二、概念介紹
(一)收購(gòu)
對(duì)于上市公司收購(gòu)的定義，各國(guó)在內(nèi)涵與外延上的規(guī)定不盡相同，有些國(guó)家如美國(guó)、英國(guó)甚至沒有對(duì)此作明確的定義。我國(guó)2006年修訂后的《收購(gòu)管理辦法》也沒有對(duì)上市公司收購(gòu)的含義加以明確界定，[2]有學(xué)者認(rèn)為，“公司收購(gòu)(Acquisition或Takeover)是指通過(guò)購(gòu)買資產(chǎn)、股份或股票等方式取得另一家公司經(jīng)營(yíng)權(quán)或者控制權(quán)的行為，其目的就是為獲得另一家公司的實(shí)際控制權(quán)[3]”也有學(xué)者概括認(rèn)為，“公司收購(gòu)是投資者以控股或者兼并為目的而取得他公司的股份或財(cái)產(chǎn)的行為。[4]”
筆者認(rèn)為上市公司收購(gòu)的最終目的是要獲得目標(biāo)公司控制權(quán)，這只能通過(guò)獲取目標(biāo)公司股東持有的股份來(lái)實(shí)現(xiàn)。因此可以說(shuō)。上市公司收購(gòu)是一種股份買賣，即收購(gòu)方和目標(biāo)公司股東通過(guò)買賣目標(biāo)公司的股份，而使目標(biāo)公司控制權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的一種股份買賣行為。若根據(jù)收購(gòu)的性質(zhì)劃分，公司收購(gòu)可以分為敵(惡)意收購(gòu)(一般譯為hostile takeover)和善意收購(gòu)(一般譯為friendly acquisition);所謂善意收購(gòu)是指收購(gòu)者首先征得了目標(biāo)公司的同意，使其與收購(gòu)者密切合作，積極配合，勸導(dǎo)公司股東向收購(gòu)者出售股票的的公司收購(gòu);敵意收購(gòu)，又稱惡意收購(gòu)是指收購(gòu)公司在未經(jīng)目標(biāo)公司董事會(huì)允許，不管對(duì)方是否同意的情況下，所進(jìn)行的收購(gòu)活動(dòng)
(二)反收購(gòu)與反收購(gòu)措施
公司反收購(gòu)是指在敵意收購(gòu)發(fā)起以后目標(biāo)公司為了保有公司的實(shí)際控制權(quán)針對(duì)敵意收購(gòu)而為的防御或者抵抗行為。
顧名思義，反收購(gòu)措施則是指上市公司在反收購(gòu)過(guò)程中所選擇運(yùn)用的多種多樣的措施，具體而言，主要包括兩種：
1、事前的防御措施：如驅(qū)鯊劑條款、毒丸計(jì)劃、降落傘計(jì)劃、股份回購(gòu)和綠色郵件等。[5]
2、事后的反抗措施：如白衣騎士、焦土策略和帕克曼式防御等。[6]
需要強(qiáng)調(diào)的是，反收購(gòu)措施多種多樣，而且在實(shí)踐中會(huì)有不斷的更新和變異，但本文就目前經(jīng)常存在的反收購(gòu)措施加以討論。
三、各種反收購(gòu)措施在我國(guó)采用的合法性論證
(一)修改公司章程的驅(qū)鯊劑條款
驅(qū)鯊劑條款主要表現(xiàn)為通過(guò)修改公司章程，具體采用交叉董事會(huì)、更換董事需要說(shuō)明理由、公司的特定決議須經(jīng)超級(jí)多數(shù)同意等條款來(lái)實(shí)現(xiàn)反收購(gòu)目的。
對(duì)于該措施有學(xué)者認(rèn)為是限制了即將成為股東的收購(gòu)方的股東權(quán)利，這違反了公司法精神或者損害了股東的權(quán)益，但是我們知道修改公司章程應(yīng)該說(shuō)是私法自治的體現(xiàn)。“公司章程由發(fā)起人共同制定，作為公司股東之間訂立的契約，可以視為意思自治的產(chǎn)物，可以說(shuō)，公司章程的本質(zhì)屬性應(yīng)當(dāng)是私法性。[7]”所以即使是在公司之外的人看來(lái)是損害了股東的利益，也是股東意思自治的體現(xiàn)，只是，公司章程的修改并不是完全不受限制的，必須在不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定的前提下進(jìn)行，而該措施也并沒有違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的表現(xiàn)。因此筆者認(rèn)為此種在不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定的前提下通過(guò)修改公司章程來(lái)進(jìn)行反收購(gòu)措施應(yīng)該在中國(guó)是合法可行的。
(二)毒丸(poison pill)計(jì)劃
毒丸計(jì)劃是預(yù)先在公司章程里面制定一系列可以提高收購(gòu)方公司收購(gòu)成本從而使收購(gòu)方失去興趣的規(guī)定，當(dāng)公司遇到收購(gòu)襲擊，毒丸計(jì)劃就啟動(dòng)。毒丸有著多種表現(xiàn)形式，實(shí)踐中主要有三種表現(xiàn)形式：優(yōu)先股毒丸計(jì)劃(preferred stock plans)、負(fù)債毒丸計(jì)劃和人員毒丸計(jì)劃。
根據(jù)毒丸計(jì)劃這一反收購(gòu)措施，目標(biāo)公司在被收購(gòu)方收購(gòu)時(shí)，可以向收購(gòu)方以外的其他股東低價(jià)發(fā)行新股，以稀釋收購(gòu)方的股權(quán)。但是因?yàn)槭召?gòu)方也是目標(biāo)公司的股東，毒丸計(jì)劃雖然沒有損害被收購(gòu)公司原股東的利益，但是損害了另一部分股東(收購(gòu)方)的利益，由此有學(xué)者認(rèn)為，這種反收購(gòu)措施違反了《收購(gòu)管理辦法》中“被收購(gòu)公司董事會(huì)針對(duì)收購(gòu)所做出的決策及采取的措施，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)公司及其股東的利益，不得損害公司及其股東的合法權(quán)益。”的規(guī)定。[8]
但筆者認(rèn)為，也許毒丸計(jì)劃確實(shí)損害了收購(gòu)方也就是現(xiàn)在也算是目標(biāo)公司的股東的的利益(事實(shí)還不一定呢，因?yàn)槎就栌?jì)劃不是一定會(huì)成功)，但是這并不是濫用股東權(quán)利造成的，股東的權(quán)利有共益權(quán)和自益權(quán)之分，這里正是原有股東共益權(quán)的行使，而且毒丸計(jì)劃幾乎是與收購(gòu)者成為公司股東這件事情同時(shí)啟動(dòng)和發(fā)生的，要求毒丸計(jì)劃同時(shí)不損害他們的利益也未免有些苛刻。而且也有學(xué)者認(rèn)為：“董事主導(dǎo)毒丸反收購(gòu)措施本身是一個(gè)矛盾共同體，其產(chǎn)生的消極因素需要我們?cè)谝M(jìn)或進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)予以高度重視，但是這并不妨礙董事主導(dǎo)毒丸反收購(gòu)措施成為我國(guó)公司制度又一新的組成部分。按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)所提倡的‘比例’原則，是否應(yīng)該將董事主導(dǎo)毒丸反收購(gòu)措施予以引進(jìn)，關(guān)鍵在于引進(jìn)毒丸所產(chǎn)生的積極意義與消極意義的比例。”由此，當(dāng)毒丸計(jì)劃利大于弊的時(shí)候，可以加以使用。對(duì)此筆者也持肯定態(tài)度，任何沒有違反法的價(jià)值，但有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的措施都應(yīng)該被引進(jìn)。綜上所述，筆者認(rèn)為毒丸計(jì)劃在中國(guó)具有合法性可以引入中國(guó)。
只是我們沒有國(guó)外發(fā)達(dá)的資本市場(chǎng)，在具體操作的過(guò)程中可能會(huì)出現(xiàn)困難。
(三)降落傘計(jì)劃
降落傘計(jì)劃主要是指在目標(biāo)公司被收購(gòu)以前，目標(biāo)公司與公司董事會(huì)、高管人員簽訂所謂的不同級(jí)別的降落傘協(xié)議，通過(guò)此協(xié)議來(lái)保證當(dāng)有公司控制權(quán)變更、經(jīng)營(yíng)管理層被解雇等情況發(fā)生時(shí)，公司將向他們支付大量的賠償金，使他們獲得了較強(qiáng)的利益保障，解除其后顧之憂。從反收購(gòu)的效果角度來(lái)說(shuō)，降落傘策略，能夠加大收購(gòu)方的收購(gòu)成本或者增加目標(biāo)公司的現(xiàn)金支出從而阻礙收購(gòu)行為。降落傘計(jì)劃包括金降落傘、銀降落傘和錫降落傘三種具體形式。因董事及高管人員或中層管理人員及普通員工的最終收益程度不同而有所區(qū)別。
對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為這種措施本身就是為了保障董事。高管自身的利益提出的，與我國(guó)的《收購(gòu)管理辦法》的立法宗旨不符。認(rèn)為不宜采用。[9]對(duì)此筆者持不同意見，因?yàn)槭紫葹槭裁炊拢吖俚睦婢筒恢档帽Ｗo(hù)?其次，這種措施不僅有可能會(huì)起到反收購(gòu)的作用，也在同時(shí)可以使目標(biāo)公司的董事和高管在合同有可能被終止時(shí)保持中立的態(tài)度，不會(huì)在為了一己私利作出不利于其他股東的利益的決定�？梢哉f(shuō)間接地也保護(hù)了中小股東的利益。但是不得不說(shuō)由于我們的中國(guó)特色，大部分上市公司都是國(guó)有公司改革而來(lái)，而且對(duì)管理層被解雇后的安排沒有任何的法律規(guī)定，這樣的話，如果收購(gòu)公司有足夠的能力給出目標(biāo)公司高管和董事大于他在目標(biāo)公司的利益的，管理層就很可能和收購(gòu)公司惡意串通促成收購(gòu)，反而損害了其他股東的利益。不過(guò)話又說(shuō)回來(lái)，如果收購(gòu)公司有這樣的能力，那不管怎樣的反收購(gòu)措施對(duì)他都會(huì)顯得吃力了。
(四)提起訴訟
提起訴訟是一種比較常見的事后反收購(gòu)策略。目標(biāo)公司提起訴訟策略的第一步要求常常是請(qǐng)求法院禁止收購(gòu)行為的繼續(xù)進(jìn)行，從而防止收購(gòu)行為的擴(kuò)大。目標(biāo)公司對(duì)收購(gòu)行為提起訴訟的理由一般主要有三條表現(xiàn):第一，基于收購(gòu)行為可能造成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)與反壟斷行為的考慮，因?yàn)椴糠质召?gòu)方的收購(gòu)行為可能使一方獲得市場(chǎng)中某一行業(yè)或領(lǐng)域的壟斷或接近壟斷的狀態(tài)，從而違反競(jìng)爭(zhēng)法與反壟斷法。第二，基于收購(gòu)信息披露的不夠充分，如果目標(biāo)公司能夠認(rèn)定收購(gòu)方?jīng)]有按照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定向廣大公眾，特別是目標(biāo)公司股東及時(shí)、準(zhǔn)確、充分地披露其收購(gòu)信息等，可以依此來(lái)向法院提起訴訟;第三，在收購(gòu)過(guò)程中如果收購(gòu)方有惡意串通、欺詐、脅迫等違法違規(guī)行為或者有刑事犯罪行為，目標(biāo)公司在有確鑿證據(jù)的情形下，可以以此為由向法院提起訴訟，由此達(dá)到反收購(gòu)的目的。由此分析，運(yùn)用提起訴訟的反收購(gòu)方式，一方面，可以起到延緩收購(gòu)方的收購(gòu)行為時(shí)間，起到拖延作用;另一方面，也容易使目標(biāo)公司相關(guān)利益主體權(quán)利受到損害時(shí)的法律救濟(jì)得以實(shí)現(xiàn)。
筆者認(rèn)為該項(xiàng)措施幾乎不需要論證，訴訟乃權(quán)利救濟(jì)的一種手段，如果認(rèn)為自己的權(quán)利受到損害，在符合訴訟要件的情況下完全可以提起訴訟的。而且以上三種訴訟的理由分別在我國(guó)的《反壟斷法》《公司法》《收購(gòu)管理辦法》中都是可以找到依據(jù)的。需要注意的是，要防止不應(yīng)該僅僅為了拖延收購(gòu)方的收購(gòu)行為而濫訴。
(五).股份回購(gòu)
股份回購(gòu)是在目標(biāo)公司受到敵意收購(gòu)的威脅時(shí)，公司購(gòu)回其發(fā)行在外的股份，從而減少在外流通的股份，來(lái)增加收購(gòu)方達(dá)到收購(gòu)足額股份的難度的一種反收購(gòu)措施。在反收購(gòu)的實(shí)戰(zhàn)中，股份回購(gòu)一般是作為一種輔助的防御措施來(lái)使用的。 對(duì)于該反收購(gòu)措施，從具體法律規(guī)制來(lái)看。新的《收購(gòu)管理辦法》已經(jīng)取消了對(duì)股份回購(gòu)的限制，《公司法》也有限制性的原則規(guī)定，即股份回購(gòu)可以使用四種情形，這四種情形并沒有包括可以用來(lái)反收購(gòu)，但是我們可以以這四種名義來(lái)進(jìn)行回購(gòu)，只要是回購(gòu)就會(huì)起到反收購(gòu)的目的。
綠色郵件，通過(guò)股票的溢價(jià)向收購(gòu)方買回股票，使收購(gòu)方獲得了一定收益，而此部分收益恰恰就是目標(biāo)公司股東的損失，實(shí)質(zhì)上是犧牲了股東的利益，而真正的受益者卻是目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)管理層。世界各國(guó)一般對(duì)這種違反股東利益保護(hù)的措施嚴(yán)格加以限制使用。
另外，我國(guó)公司法對(duì)公司回購(gòu)股票的規(guī)定限制管理較為嚴(yán)格，還需要經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)，導(dǎo)致其具體的可操作性不強(qiáng)。因此，在我國(guó)現(xiàn)行法律制度框架下，這一反收購(gòu)措施真正意義上能被目標(biāo)公司使用的可能性并不大。因此，可以說(shuō)這種反收購(gòu)措施不違法，但是要有嚴(yán)格限制的運(yùn)用。
(六)白衣騎士
白衣騎士(white knights)，是指當(dāng)目標(biāo)公司遭遇一方突如其來(lái)的敵意收購(gòu)時(shí)，主動(dòng)尋找一個(gè)友好的第三方買主，即所謂的“白衣騎士”以更高的價(jià)格來(lái)購(gòu)買自己的股份，由此來(lái)對(duì)付敵意收購(gòu)，這樣即形成一個(gè)第三方買主與敵意收購(gòu)方共同競(jìng)價(jià)收購(gòu)目標(biāo)公司的局面。[14]在此種情形下，敵意收購(gòu)者或者需要提高收購(gòu)價(jià)格，或者直接放棄收購(gòu)。一般來(lái)說(shuō)，假如敵意收購(gòu)方的出價(jià)不高，則目標(biāo)公司被“白衣騎士”拯救的機(jī)會(huì)就大。最好的結(jié)果是使白衣騎士購(gòu)買目標(biāo)公司的股份的一部分但是不能達(dá)到控制的程度，這樣的收購(gòu)方則被稱為“白衣護(hù)衛(wèi)”(white acquirer)。但是假如敵意收購(gòu)方提出的出價(jià)很高，那么“白衣騎士”的成本也會(huì)很高，這樣的買主不一定好找，目標(biāo)公司反收購(gòu)成功的機(jī)會(huì)就小。
白衣騎士也是西方國(guó)家最常用的一種反收購(gòu)措施，在我國(guó)是否可以使用應(yīng)該分情況加以分析。因?yàn)槲覈?guó)反收購(gòu)的相關(guān)立法中并未對(duì)白衣騎士進(jìn)行明確禁止，故可以視為該措施能被默許適用，但要符合相關(guān)的法律程序及條件的規(guī)定。不過(guò)如果運(yùn)用白衣騎士導(dǎo)致?lián)p害目標(biāo)公司股東的利益，那么在我國(guó)則是不被法律所允許的。因此在國(guó)內(nèi)，以合理的方式運(yùn)用白衣騎士的反收購(gòu)措施應(yīng)該是合法且被允許的。
(七)焦土策略——自殘
焦土(scorched earth)策略作為一種反收購(gòu)措施，可以說(shuō)是一種兩敗俱傷的收購(gòu)防御手段。焦土策略主要表現(xiàn)為兩種情形。
第一，目標(biāo)公司將收購(gòu)方意欲收購(gòu)的最有價(jià)值、最具吸引力的目標(biāo)公司的最重要的營(yíng)業(yè)和資產(chǎn)(如知識(shí)產(chǎn)權(quán)或某項(xiàng)業(yè)務(wù)或某個(gè)具有品牌價(jià)值的子公司等)，即通常被譽(yù)為“皇冠明珠”(crown jewels)予以出售。這些“皇冠明珠”非常容易誘發(fā)其他企業(yè)的收購(gòu)企圖。但是當(dāng)目標(biāo)公司將“皇冠明珠”出售時(shí)，無(wú)疑極大地降低了敵意收購(gòu)者的并購(gòu)興趣和意向。
第二，目標(biāo)公司通過(guò)加大自身債務(wù)，降低資產(chǎn)質(zhì)量或者加大自身經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)等等，比如說(shuō)舉債回購(gòu)公司股份，這使收購(gòu)方出于擔(dān)心風(fēng)險(xiǎn)的考慮，而不得不放棄并購(gòu)，從而達(dá)到阻止收購(gòu)的目的，當(dāng)然這也會(huì)給目標(biāo)公司日后的經(jīng)營(yíng)造成一定影響，帶來(lái)一定的風(fēng)險(xiǎn)。
關(guān)于“焦土戰(zhàn)術(shù)”，2006年《收購(gòu)管理辦法》第三十三條和第五十二條分別規(guī)定，在收購(gòu)?fù)瓿汕埃?ldquo;被收購(gòu)公司董事會(huì)不得通過(guò)處置公司資產(chǎn)、對(duì)外投資、調(diào)整公司主要業(yè)務(wù)、擔(dān)保、貸款等方式,對(duì)公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益或者經(jīng)營(yíng)成果造成重大影響”;“被收購(gòu)公司不得進(jìn)行重大購(gòu)買、出售資產(chǎn)及重大投資行為”，這在事實(shí)上已經(jīng)否定了目標(biāo)公司董事會(huì)不經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)擅自采取“焦土戰(zhàn)術(shù)”、等嚴(yán)重?fù)p害公司利益和股東權(quán)益的反收購(gòu)措施。從根本上說(shuō)，“焦土戰(zhàn)術(shù)”這兩對(duì)抗性的反收購(gòu)措施是通過(guò)降低目標(biāo)公司的資產(chǎn)質(zhì)量，進(jìn)而迫使收購(gòu)方放棄收購(gòu)目的。雖然潛在的收購(gòu)方被驅(qū)走了，威脅不再存在，但是目標(biāo)公司本身也因此而損失慘重，這樣一種兩敗俱傷的反收購(gòu)措施是對(duì)資源的浪費(fèi)不符合我國(guó)《上市公司收購(gòu)管理方法》的精神，因而筆者認(rèn)為是不得在中國(guó)市場(chǎng)上得以使用。
(八)帕克曼式防御——以攻為守
帕克曼(pac-man)一詞來(lái)源于二十世紀(jì)80年代初美國(guó)一度流行的電子游戲。帕克曼戰(zhàn)略是一種以退為進(jìn)、反守為攻的反收購(gòu)戰(zhàn)術(shù)。帕克曼防御又可以被稱為“小精靈”，這個(gè)流行電子游戲中的人物在自己被吃之前都會(huì)拼盡全力去吃別人，在證券法上以此來(lái)形容反收購(gòu)行為。顯然這種反收購(gòu)措施是目標(biāo)公司先下手為強(qiáng)以主動(dòng)收購(gòu)對(duì)方的辦法來(lái)應(yīng)對(duì)自己面臨的收購(gòu)。帕克曼式防御作為一種反收購(gòu)措施，是指目標(biāo)公司在遭到收購(gòu)襲擊時(shí)，變被動(dòng)為主動(dòng)，以攻為守，采取的主要對(duì)策反過(guò)來(lái)針對(duì)收購(gòu)方提出收購(gòu)其股份，或者以出讓目標(biāo)公司的部分利益來(lái)尋找與目標(biāo)公司關(guān)系密切的公司出面，共同收購(gòu)原收購(gòu)方的股份，以達(dá)到最終任何一方都無(wú)法控制對(duì)方的結(jié)果。故帕克曼式防御又可以稱為“收購(gòu)收購(gòu)者”。[10]
帕克曼式防御這種反收購(gòu)措施的特點(diǎn)是積極主動(dòng)，以攻為守，達(dá)到致使收購(gòu)方處于被動(dòng)的局面。其實(shí)本質(zhì)上，他還是一次收購(gòu)，既然是收購(gòu)，那么根據(jù)我國(guó)有關(guān)收購(gòu)的法律行使，應(yīng)該是具有可操作性的。但是從反收購(gòu)的效果來(lái)看，這種反收購(gòu)措施能使目標(biāo)公司掌握一定的主動(dòng)權(quán)，一方面，如果條件成熟可能收購(gòu)原收購(gòu)方，另一方面，可能使收購(gòu)方迫于自保而放棄原先的收購(gòu)意圖。由于帕克曼式防御適用的前提是目標(biāo)公司與收購(gòu)方的實(shí)力對(duì)比相當(dāng)、并不是非常懸殊，所以必須考慮到該反收購(gòu)措施在經(jīng)濟(jì)上的可行性，即目標(biāo)公司是否具有雄厚的資金實(shí)力或較強(qiáng)融資能力。而且這種方式具有極端性，風(fēng)險(xiǎn)性比較高，雖然該措施有一定的威脅性但很容易造成雙方兩敗俱傷的結(jié)果，很可能給目標(biāo)公司帶來(lái)極其嚴(yán)重的不利后果，所以帕克曼式防御措施不會(huì)違法但一般被使用得較少。
四、 結(jié)語(yǔ)
以上是對(duì)國(guó)外的反收購(gòu)措施在我國(guó)是否具有合法性和可用性的介紹和論證，總之，筆者認(rèn)為我國(guó)是應(yīng)該引進(jìn)那些合法的措施的。但在目前經(jīng)濟(jì)全球化的情況下，一些小的公司如果國(guó)外大品牌收購(gòu)也許更有利于其自身的發(fā)展，這樣的引進(jìn)反收購(gòu)措施并完善反收購(gòu)法律也許會(huì)很大程度上鼓勵(lì)小公司進(jìn)行反收購(gòu)從而起到副作用。因此筆者認(rèn)為這關(guān)系到反收購(gòu)的決策權(quán)問(wèn)題，可是同樣我國(guó)并未對(duì)此做出明確的規(guī)定，從立法的精神來(lái)看，重大事項(xiàng)的決策權(quán)都在股東會(huì)，因此，反收購(gòu)決策權(quán)應(yīng)該也在股東會(huì)�？墒俏覀兊墓蓶|勢(shì)必由于時(shí)間精力不夠和不專業(yè)的等方面的原因?qū)Υ瞬灰欢茏龀稣_的決策。另外不管決策權(quán)在誰(shuí)，執(zhí)行權(quán)都在管理層，而對(duì)管理層的監(jiān)管，我們相關(guān)的法律也只是給出了原則性的規(guī)定---勤勉誠(chéng)信義務(wù)，該義務(wù)是從主觀標(biāo)準(zhǔn)衡量還是客觀標(biāo)準(zhǔn)衡量也沒有明確，而且在證券法里對(duì)于違反義務(wù)的責(zé)任，則是警告，談話之類的幾乎沒有約束力。因此筆者認(rèn)為如果單單引進(jìn)反收購(gòu)措施是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，在引進(jìn)的同時(shí)要明確反收購(gòu)的決策權(quán)和完善管理層的監(jiān)管制度才有可能保證反收購(gòu)措施不被濫用，從而減少副作用。
另外，也許是我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)完善程度有限，在反收購(gòu)中政府干預(yù)的力量依然比較大，這直接導(dǎo)致我國(guó)有些反收購(gòu)不走法律程序而是通過(guò)哭訴或者員工集體上訪來(lái)進(jìn)行，[11]而且，此方法有運(yùn)用成功的，可見我們?cè)谶@方面因立法不足而導(dǎo)致法律的次要，百姓對(duì)政府的依賴。
因此筆者認(rèn)為在股份全流通的今天，不僅僅是反收購(gòu)措施引進(jìn)，單獨(dú)完善的反收購(gòu)立法也是必需的。
參考文獻(xiàn)：
[1]參見湯欣、徐志展：《反收購(gòu)措施的合法性檢驗(yàn)》，《清華法學(xué)》2008年第6期，第89-104頁(yè)。
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[8]趙金龍、李巖：《董事主導(dǎo)“毒丸”反收購(gòu)措施利弊分析》，《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2009年第11期，第34頁(yè)。
[9]楊東：《論上市公司收購(gòu)與公司社會(huì)責(zé)任》，http://www.yadian.cc/paper/65229/,2010年11月1日訪問(wèn)。
[10]陳毓：《論上市公司反收購(gòu)制度---盛大收購(gòu)新浪風(fēng)波的啟示》http://tech.sina.com.cn/focus/sina_snda_2005/ 2010年11月3日訪問(wèn)
[11]張本照：《目標(biāo)公司反收購(gòu)及政府規(guī)制相關(guān)問(wèn)題研究》，合肥工業(yè)大學(xué)博士論文，2006年，第60頁(yè)。
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